Rechtswidrigkeit der Bayerischen Allgemeinverfügung (Ausgangsbeschränkung COVID19)

Auf Zuruf begeben sich Bürger in "selbstgewählte" Isolation, Ausgangssperren werden verhängt, Ausweise werden überprüft, Handydaten weitergegeben - aber auf welcher Rechtsgrundlage? Schon auf Verdachtsbasis ermöglicht das Infektionsschutzgesetz Zugriff und Eingriff in Persönlichkeitsrechte des Bürgers. Jahrzentelang erstrittene Abwehrrechte werden eingerissen - verhältnismäßige Einzelabwägung zum Schutz überragender Interessen. Nun hatte sich das VG München erstmals damit zu beschäftigen, ob die Allgemeinverfügung des Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege des Freistaats als Regelungen par Ordere du Mufti rechtmäßig sind und kam zu folgendem Ergebnis (VG München vom 24.03.2020)AZ: :

1.) Das VG München erachtet die bayerische Ausgangsbeschränkungen vom 20.03.2020 für formell rechtswidrig und ist der Auffassung, dass der Gesetzgeber Ausgangsbeschränkungen nicht durch eine Allgemeinverfügung erlassen darf.

2.) Das Gericht bezweifelt, dass die getroffenen Ausgangsbeschränkungen auf die polizeirechtliche Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt werden können.

Sofern der Antrag zulässig war (Auszug):

Bei summarischer Prüfung spricht viel dafür, dass die Klage der Antragstellerin gegen Nrn. 1, 4 und 5 der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung des Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 20. März 2020 erfolgreich sein wird, weil sich die dort getroffenen Regelungen nach der im Eilverfahren allein möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung als rechtswidrig erweisen und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzen, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

2.1. Jedenfalls Nr. 1 der Allgemeinverfügung erweist sich bereits als formell rechtswidrig, weil die dort getroffenen Regelungen nicht in der Handlungsform der Allgemeinverfügung getroffen werden durften, sondern als Rechtsnorm hätten ergehen müssen.

Auch bei einer Allgemeinverfügung nach Art. 35 Satz 2 Var. 1 VwVfG handelt es sich um einen Verwaltungsakt, so dass Voraussetzung die Regelung eines Einzelfalls ist. Die Regelung muss sich auf einen konkreten Sachverhalt beziehen und sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richten.

Zwar steht es angesichts fließender Übergänge zwischen abstrakt-genereller und konkret-individueller Regelung dem Hoheitsträger grundsätzlich frei, im Übergangsbereich entweder die Form der Normsetzung oder der Einzelfallentscheidung zu wählen, wenn – wie hier – der Erlass einer Rechtsverordnung nicht zwingend vorgeschrieben (allerdings nach § 32 IfSG möglich) ist. Dieser Übergangs- bzw. Grenzbereich ist jedoch vorliegend verlassen, da die begrifflichen Voraussetzungen eines Verwaltungsakts hinsichtlich der in Nummer 1 der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung getroffenen Regelung nicht vorliegen. Nummer 1 der Allgemeinverfügung, wonach jeder angehalten ist, physische Kontakte zu anderen Personen zu vermeiden und einen Mindestabstand von 1,5 m einzuhalten hat, richtet sich an jedermann, also alle Personen, die in Bayern ihren Wohnsitz haben oder sich auch nur künftig dort aufhalten. Damit betrifft die Regelung jedenfalls keinen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis, zumal sie mit Menschen, die sich nur zeitweise in Bayern aufhalten oder erst nach Erlass der Verfügung nach Bayern kommen, auch Personen betreffen kann, die bei Erlass der Verfügung hiervon noch nicht betroffen waren und auch nicht anhand sonstiger, konkreter der Gattung nach bestimmbarer Merkmale vorab bestimmt werden können. Adressat ist damit ein unbestimmter Personenkreis.

 

Wenngleich die Regelung zeitlich befristet und anlassbezogen ergangen ist, kann wohl überdies auch nicht mehr davon ausgegangen werden, dass sie sich auf einen konkreten, abgrenzbaren Lebenssachverhalt bezieht. Vielmehr handelt es sich um eine abstrakt-generelle Regelung, die den Alltag aller in Bayern lebender oder dort aufhältiger Personen betrifft und sich massiv auf alle Lebensbereiche auswirkt.

Eine Umdeutung einer nach dem erkennbar gewordenen Willen der Behörde als Verwaltungsakt ausgestalteten und in dieser Form auch bekanntgemachten Anordnung in eine Rechtsnorm ist nicht möglich. Denn selbst wenn man den Streit um die Abgrenzung des Begriffs des Verwaltungsaktes ausschalten und darunter alle hoheitlichen Amtshandlungen verstehen wollte, die den Verwaltungsgerichten zur Nachprüfung auf ihre Rechtmäßigkeit unterbreitet werden können, ist es ausgeschlossen, einen solchen Verwaltungsakt in eine Rechtsnorm umzudeuten. Dies würde dem Bürger schon insoweit zum Nachteil gereichen, als gegen diese in das Gewand eines Verwaltungsaktes gekleidete, beinahe verkleidete Rechtsnorm mit der hiergegen gegebenen Anfechtungsklage keine im Vergleich zur Normenkontrolle gleich effektiven Möglichkeiten des gerichtlichen Rechtsschutzes bestehen (BVerwG, U.v. 1.10.1963 - BVerwG IV C 9/63 - NJW 1964, 1151). Denn Rechtsschutz gegen eine Allgemeinverfügung wirkt grundsätzlich nur inter partes, wohingegen eine Rechtsverordnung-unter anderem im Wege der Normenkontrolle nach § 47 VwGO i.V.m. Art. 5 Satz 1 AGVwGO – angegriffen und vom zuständigen Gericht mit Wirkung inter omnes für nichtig erklärt werden kann (vgl. § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Virulent wird dies insbesondere bei Jedermann-Regelungen wie der vorliegenden, die im gesamten Gebiet des Freistaats Geltung beanspruchen, da hier eine effektive, einheitliche und rasche Überprüfungsmöglichkeit durch Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes von zentraler Bedeutung ist (vgl. insb. die Möglichkeit des § 47 Abs. 6 VwGO). Darüber hinaus unterliegen Rechtsnormen hinsichtlich der Publizität anderen Regeln als Verwaltungsakte, indem sie verkündet werden müssen. Es gibt im deutschen Recht keinen Satz des Inhalts, dass eine hoheitliche Anordnung geringen Grades in eine solche höheren Grades umgedeutet oder im Wege der Auslegung umgewandelt werden könnte. Vielmehr ist ein solcher Verwaltungsakt, dessen Regelung nur im Wege des Erlasses einer Rechtsnorm getroffen werden kann, fehlerhaft und verletzt jeden von ihm Betroffenen in seinen Rechten, so dass er aufzuheben ist (BVerwG, U.v. 1.10.1963, a.a.O.).

2.2. Die in den Nrn. 4 und 5 der streitgegenständlichen Allgemeinverfügung enthaltenen Ausgangsbeschränkungen sind ebenfalls rechtswidrig, da sie in der vomStaatsministerium für Gesundheit und Pflege angegebenen Rechtsgrundlage des § 28 Abs. 1 IfSG keine hinreichende Rechtsgrundlage finden.

Dabei kann offenbleiben, ob Ausgangsbeschränkungen bereits deshalb nicht auf die Generalklausel des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG gestützt werden können, weil diese für solch einschneidende Grundrechtseingriffe wegen fehlender hinreichender Bestimmtheit keine taugliche Rechtsgrundlage sein kann, so dass ein Verstoß gegen den Parlamentsvorbehalt vorläge. Denn jedenfalls vermögen § 28 Abs. 1 Sätze 1 und 2 IfSG nach § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG keine Eingriffe in das Grundrecht auf Freizügigkeit nach Art. 11 Abs. 2 Grundgesetz zu rechtfertigen.

Die in Rede stehenden Ausgangsbeschränkungen greifen neben den Grundrechten der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) und dem Grundrecht auf Versammlungsfreiheit (Art. 8 Abs. 1 GG) sowohl in das Grundrecht auf Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 Satz zwei GG) als auch in das Grundrecht auf Freizügigkeit (Art. 11 Abs. 1 GG) ein. Die Grundrechte der Fortbewegungsfreiheit als Teil der Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG, der Freiheit der Person aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG und der Freizügigkeit aus Art. 11 GG sind vorliegend nebeneinander anwendbar, so dass jeweils ein rechtfertigungsbedürftiger Eingriff vorliegt.

Das Grundrecht der Freiheit der Person umfasst die körperliche Bewegungsfreiheit, also das Recht, „einen Ort oder Raum aufzusuchen oder sich dort aufzuhalten, der an sich (tatsächlich oder rechtlich) zugänglich ist“, und den derzeitigen Aufenthaltsort jederzeit verlassen zu können (BVerfGE 94, 166/198; 96, 10/21; 105, 239/248). Demgegenüber zielt Art. 11 Abs. 1 GG auf den Schutz personaler Lebensgestaltung, indem er die Möglichkeit gewährleistet, „an jedem Ort innerhalb des Bundesgebiets Aufenthalt und Wohnsitz zu nehmen“ (BVerfGE 80, 137/150; 43, 203/211; 110, 177/190 f). Unter Aufenthalt in diesem Sinne ist das Verweilen an einem bestimmten Ort von gewisser Dauer (je nach den Umständen wohl mindestens ein bis zwei Tage) zu verstehen, da die Aufenthaltsnahme angesichts des engen Schrankenvorbehalts in Art. 11 Abs. 2 und in Abgrenzung zu der durch Art.2 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 geschützten körperlichen Fortbewegungsfreiheit eine über die „körperliche Bewegungsfreiheit hinausgehende Bedeutung“ aufweisen muss (BVerfG-K, B.v. 25.3.2008 - 1 BvR 1548/02 – juris Rn. 25).

Dies ist vorliegend der Fall. Wenngleich die Ausgangsbeschränkungen mit dem Verbot, die Wohnung ohne einen triftigen Grund zu verlassen, final und primär in die körperliche Fortbewegungsfreiheit eingreifen, liegt daneben auch eine Beeinträchtigung der Freizügigkeit vor, der eine qualitativ eigenständige Bedeutung zukommt.

Nach der Grundrechtsdogmatik können auch mittelbare und faktische Einwirkungen nach Zielsetzung und Wirkung einem Eingriff gleichkommen und stellen dann eine Grundrechtsbeeinträchtigung dar (BVerfGE 110, 177/191), wenn sie einen gewichtigen Einfluss auf die Willensbildung ausüben. Das Verbot, die eigene Wohnung ohne einen triftigen Grund zu verlassen, stellt eine derartige erhebliche Einwirkung auch auf die Freizügigkeit dar, da sie beispielsweise nicht nur einen längeren Besuchsaufenthalt bei Freunden oder Familie oder einen Urlaubsaufenthalt, sondern auch einen nicht zwingend erforderlichen Wohnungswechsel verbietet (vgl. hierzu auch die Auslegung des Antragsgegners in den FAQ zur Ausgangsbeschränkung, https://www.bayern.de/service/informationen-zum-coronavirus/faq-zur-ausgangsbeschraenkung).

Für die Eröffnung des Schutzbereich des Art. 11 Abs. 1 Grundgesetz ist es aber gerade unerheblich, aus welchen Gründen der Ortswechsel erfolgt. Diese Beeinträchtigung kann im Einzelfall erheblich sein, geht daher zweifellos über einen bloßen Reflex hinaus und stellt sich auch nicht als vom Antragsgegner unbeabsichtigte Nebenfolge dar. Denn letztlich begründet die in Nrn. 4 und 5 der Allgemeinverfügung geregelte Ausgangsbeschränkung ein Aufenthaltsverbot außerhalb der eigenen Wohnung, indem nur bestimmte kurzfristige Tätigkeiten außerhalb der Wohnung gestattet werden. Nach der Begründung sowie dem Ziel der Regelung ist davon auszugehen, dass dies auch mit Zweck der Regelung war.

Für eine Einschränkung des Grundrechts auf Freizügigkeit aus Art. 11 Abs. 1 GG stellt § 28 Abs. 1IfSG keine taugliche Rechtsgrundlage dar. Zwar kann nach Art. 11 Abs. 2 GG die Einschränkung des Grundrechts auf Freizügigkeit gerade auch zur Bekämpfung der Seuchengefahr gerechtfertigt sein. Allerdings unterliegt das Grundrecht des Art. 11 GG dem Zitiergebot des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. Dies bedeutet, dass ein Gesetz, das zur Einschränkung des Grundrechts ermächtigt, das Grundrecht ausdrücklich nennen muss, wobei ein Hinweis allein in der Gesetzesbegründung nicht genügt (BVerfGE 113, 348/367). Das Zitiergebot hat den Zweck „sicherzustellen, dass nur wirklich gewollte Eingriffe erfolgen“ und „sich der Gesetzgeber über die Auswirkungen seiner Regelungen für die betroffenen Grundrechte Rechenschaft“ gibt (BVerfGE 64, 72/79; 85, 386/403 f; 113, 348/366). Fehlt einem Gesetz ein von Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG gebotenes Grundrechtszitat, ist es dahingehend auszulegen, dass es das nicht zitierte Grundrecht nicht einschränkt bzw. nicht dazu ermächtigt (Maunz/Dürig, Art. 19 Abs. 1 GG Rn. 47 m.w.N.).

Da § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG zwar die Grundrechte des Art. 2 Abs. 2 und des Art. 8 Abs. 1 als einschränkbare Grundrechte nennt, nicht aber Art. 11 Abs. 1 GG, liegt ein Verstoß gegen das Zitiergebot vor. Angesichts des eindeutigen Wortlauts kann auch nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass § 28 Abs. 1 IfSG nach dem Willen des Gesetzgebers die Exekutive dennoch zu einer Einschränkung des Grundrechts auf Freizügigkeit ermächtigen sollte. Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts von der Anwendung des Zitiergebots abgesehen werden, wenn ein Gesetz lediglich bereits geltende Grundrechtseinschränkungen mit geringfügigen Abweichungen wiederholt oder auf sie verweist (BVerfGE 129, 208/237). Vorliegend erlaubte die Vorgängervorschrift des § 34 Bundesseuchengesetz ausdrücklich eine Einschränkung des Art. 11 Grundgesetz (vgl. § 10 Abs. 1 Satz 4 i.V.m. § 10 Abs. 4 Bundesseuchengesetz) und wurde die Regelung durch die neue Fassung in § 28 Abs. 1 IfSG nicht grundlegend verändert. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass die Regelungen zum Schutz und zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten nicht mittels eines Änderungsgesetzes, sondern mittels Erlasses eines gänzlich neuen Gesetzes, dem Infektionsschutzgesetz, neu gefasst wurden, so das eine Rückverfolgung und Erkennbarkeit der durch die einzelnen Vorschriften einschränkbaren Grundrechte kaum mehr möglich ist. Vor allem aber hielt der Gesetzgeber selbst das Zitiergebot offenkundig für anwendbar, indem er in § 28 Abs. 1 Satz 4 IfSG die Grundrechte der Versammlungsfreiheit, der Freiheit der Person und des Rechts auf Unverletzlichkeit der Wohnung ausdrücklich als einschränkbar bezeichnete und in der Verordnungsermächtigung des § 32 IfSG neben diesen Grundrechten zusätzlich das Grundrecht auf Freizügigkeit nach Art. 11 aufgeführt hat. Es kam dem Gesetzgeber bei der Schaffung des Infektionsschutzgesetzes also offenkundig darauf an, dem Zitiergebot zu genügen. Angesichts des eindeutigen Wortlautunterschieds zwischen § 28 Abs. 1 Satz 4 und § 32 Satz 2 IfSG kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber von der automatischen Fortgeltung der durch § 34 Bundesseuchengesetz gestatteten Beschränkungsmöglichkeiten von Grundrechten ausgegangen ist. Aus denselben Gründen lässt auch der Umstand, dass das Grundrecht auf Freizügigkeit in der Gesetzesbegründung zu § 28 Abs. 1 IfSG als einschränkbar genannt wird (vgl. BT-Drs. 14/2530), nicht den eindeutigen Schluss zu, dass dies tatsächlich dem Willen des Gesetzgebers entsprach. Unter Berücksichtigung der dargelegten Gesamtumstände bildet hier der Wortlaut die Grenze der Auslegung. Es muss daher angenommen werden, dass der Gesetzgeber- gerade im Unterschied zu der Verordnungsermächtigung nach § 32 IfSG - durch Verwaltungsakte keine Einschränkungen des Grundrechts auf Freizügigkeit gestattet, sondern lediglich zu Eingriffen in die allgemeine Handlungsfreiheit und die Freiheit der Person ermächtigt hat, die hinsichtlich der Einschränkung der Bewegungsfreiheit eher kurzfristiger Natur sind (vgl. in diesem Zusammenhang auch § 28 Abs. 1 Satz 2 letzter HS).

Nach alldem hätten die in Rede stehenden Maßnahmen in Form einer Rechtsverordnung auf der Grundlage des § 32 IfSG erlassen werden müssen. Auf die Frage, ob insbesondere die erlassenen Ausgangsbeschränkungen verhältnismäßig, insbesondere erforderlich sind oder ob als „Kontaktverbot“ bezeichnete Maßnahmen wie die Untersagung der Zusammenkunft mehrerer Personen im öffentlichen Raum, auf die sich die Länder in ihrer Videokonferenz vom 22. März 2020 geeinigt haben, in der derzeitigen Situation als gleich wirksames, aber grundrechtsschonenderes Mittel erscheinen, kommt es daher für die vorliegende Entscheidung nicht an.

Den Beschluss finden Sie hier